FG Köln zur steuerlichen Abzugsfähigkeit der Konzessionsabgabe

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Tenor

Der Nachforderungsbescheid über die Festsetzung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer 2013 vom 15. Januar 2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 31. März 2015 wird ersatzlos aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Die Revision wird zugelassen. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1 Sachverhalt

2 Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Nachforderungsbescheides über Festsetzung von Kapitalertragsteuer 2013 und zugehörigem Solidaritätszuschlag.

3 Die Klägerin ist ein Versorgungsbetrieb und gehört zum Konzern der gewerblichen Betätigungen der Stadt K. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist die Stadt K. Aus Konzessionsverträgen leistet die Klägerin für mehrere Sparten (Strom, Gas, Wasser) Abgaben an die Stadt K.

4 Der dem Streitverfahren zu Grunde liegende Konzessionsvertrag Elektrizität und Gas zwischen der Stadt K und der Klägerin stammt aus dem März 2002. Ausweislich § 6 Abs. 1 des Vertrages war die Klägerin verpflichtet, an die Stadt für die Einräumung der Vertragsrechte die nach Preis- und Steuerrecht für die Elektrizitäts- und Gasversorgung jeweils höchst zulässige Konzessionsabgabe zu zahlen. Der Vertrag hat eine Laufzeit bis zum 31. März 2022 (§ 9). Er enthält eine Loyalitätsklausel, wonach die Vertragsparteien den Vertrag anpassen werden, wenn Änderungen von Gesetzen oder Verordnungen oder neue Gesetze und Verordnungen dies erforderlich oder sinnvoll machen (§ 12 Abs. 2). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Konzessionsvertrag (Blatt 149 bis 154 d. A.) Bezug genommen.

5 Unter anderem auf der Basis dieses Vertrages zahlte die Klägerin seit dem Jahr 2002 Konzessionsabgaben an die Stadt K. Diese wurden in den Veranlagungen für die Jahre 2002 und 2003 uneingeschränkt als Betriebsausgaben berücksichtigt (vgl. Anl. 2 des Betriebsprüfungsberichtes für die Jahre 2008 bis 2011 vom 25. Januar 2013).

6 Auch in den Jahren 2004 bis 2007 zahlte die Klägerin an die Stadt K Konzessionsabgaben. Diese betrugen 1.466.000 € (2004), 1.477.000 € (2005), 1.508.000 € (2006) und 1.489.000 € (2007). Die entsprechenden Zahlungen machte die Klägerin im Rahmen ihrer Gewinnermittlungen als Betriebsausgaben geltend.

7 Die steuerlichen Verhältnisse der Klägerin, die der andauernden Betriebsprüfung durch das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung B – Prüfungsfinanzamt – unterliegt, wurden in den Jahren von 2009 bis 2011 für die Jahre 2004 bis 2007 einer steuerlichen Außenprüfung unterzogen.

8 Bei dieser Außenprüfung, die sich auch auf die Prüfung der Kapitalertragsteuer bezog, wurde, ausgehend von der in dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen – BMF – vom 9. Februar 1998 (BStBl I 1998, 209) in Gestalt des Schreibens vom 27. September 2002 (BStBl I 2002, 940) niedergelegten Verwaltungsauffassung zur Abziehbarkeit von Konzessionsabgaben bei öffentlichen Betrieben, überprüft, ob die von der Klägerin geleisteten Konzessionsabgaben den Anforderungen des BMF-Schreibens genügen. Dabei war insbesondere die in Tz. A. III. 2.2 und 3 fixierte Auffassung, Konzessionsabgaben könnten nur insoweit unkorrigiert als Aufwand gebucht und als Betriebsausgabe geltend gemacht werden, wie nach Abzug der Konzessionsabgabe ein Mindestgewinn von 1,5 % des Sachanlagevermögens verbleibe, Gegenstand der Prüfung.

9 Da die Handelsbilanzgewinne der Jahre 2004 bis 2006 mindestens 2,1 % des spartenübergreifenden Sachanlagevermögens, im Durchschnitt über 3,5 % der Bezugsgröße, betrugen, wurden die Konzessionsabgaben auch bei den endgültigen Veranlagungen nach der Außenprüfung uneingeschränkt als Betriebsausgaben berücksichtigt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Betriebsprüfungsbericht für die Jahre 2004 bis 2007 vom 7. Juli 2011 verwiesen.

10 Auch für das hier unter anderem tatsächlich betroffene Jahr 2007 folgte das Prüfungsfinanzamt der in dem BMF-Schreiben vertretenen Auffassung, bei Konzessionsabgaben sei eine verdeckte Gewinnausschüttung – vGA – dann anzunehmen, wenn in dem Veranlagungszeitraum des Abzugs und den folgenden fünf Jahren ein angemessener Gesamtgewinn nicht erreicht werde. Wenn in einem Veranlagungszeitraum der Mindestgewinn unterschritten werde, sei die Veranlagung in diesem Punkt zunächst vorläufig durchzuführen, um zu prüfen, ob in den nachfolgenden fünf Jahren im Durchschnitt der Mindestgewinn unterschritten werde.

11 Auf der Basis des gegenüber dem Vorjahr um ca. ... € angewachsenen Buchwertes des Sachanlagevermögens von…? wurde der danach erforderliche Mindestgewinn für das Jahr 2007 – rechnerisch unstreitig – mit … € berechnet. Dem stand ein handelsbilanzieller Verlust von … € gegenüber. Im Hinblick auf die nach dem BMF-Schreiben zu beachtenden fünf Folgejahre erfolgte die Körperschaftsteuerveranlagung 2007 daher entsprechend Tz. 4.14 des Betriebsprüfungsberichtes insoweit vorläufig.

12 Im Rahmen der Außenprüfung für den Zeitraum 2008 bis 2011 im Jahr 2013 griff das Prüfungsfinanzamt den Vorgang erneut auf. Dabei stellte der Prüfer unter Einbeziehung der im Jahr 2013 bereits vorliegenden Bilanz für das Jahr 2012 fest, dass durch die Konzessionsabgaben der Sparten Strom und Wasser sowohl die Mindestgewinne für die Veranlagungszeiträume 2007 bis 2009 als auch die durchschnittlichen Mindestgewinne von 1,5 % des Sachanlagevermögens unterschritten worden sind. Deshalb ermittelte er für die Jahre 2007 bis 2009 nach Sparten getrennt jeweils entsprechende vGA.

13 Für die hier allein interessierende Sparte Strom ergaben sich bei unstreitigen Konzessionsabgaben von … € (2007), … € (2008) und … € (2009) anteilige Handelsbilanzergebnisse von -… € (2007), -… € (2008) und … € (2009).

14 Die Mindestgewinne (von 1,5 %) berechneten sich, ausgehend von stark ansteigenden Buchwerten des Sachanlagevermögens, mit … € im Jahr 2007 (Sachanlagevermögen: … €), mit … € im Jahr 2008 (Sachanlagevermögen: … €) und mit … € im Jahr 2009 (Sachanlagevermögen: … €).

15 Die durchschnittlichen handelsrechtlichen Jahresüberschüsse des Ausgangsjahres sowie der jeweils folgenden fünf Veranlagungszeiträume für die Sparte Strom beliefen sich im Fall der Spartentrennung für die Jahre 2007 bis 2009 auf -… €, -… € und -… €. Die durchschnittlichen Mindestgewinne betrugen … €, … € und … €. Die negativen durchschnittlichen Handelsbilanzergebnisse beruhen dabei ganz wesentlich auf dem Verlust von … € im Jahr 2010. Im Übrigen hat die Klägerin aus der Sparte Strom in den Jahren nach 2009 ständig steigende, anteilige Handelsbilanzgewinne erzielt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung in Anl. 2 des Betriebsprüfungsberichtes für die Veranlagungszeiträume 2008 bis 2011 vom 19. September 2013 verwiesen.

16 Danach ergaben sich nach Überzeugung der Betriebsprüfung für die Sparte Strom vGA von … € (2007, gesamte Konzessionsabgabe), von … € (2008, gesamte Konzessionsabgabe) und von … € (2009, Differenz zwischen Mindestgewinn und anteiligem Handelsbilanzergebnis). Diese körperschaftsteuerlich in den Jahren 2007 bis 2009 erfassten vGA bilden den Ausgangspunkt für die Bemessung der hier streitbefangenen Kapitalertragsteuer 2013.

17 Die Bemessungsgrundlagen für die Kapitalertragsteuer erhöhten sich – entsprechend der Handhabung bei anderen vGA – um die von der Klägerin »getragene « Kapitalertragsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag (18,8 % der vGA) von … € (2007), … € (2008) und … € (2009) auf insgesamt … € (2007), … € (2008) und … € (2009). Die Gesamtbemessungsgrundlage für die Kapitalertragsteuer der drei Jahre beläuft sich daher auf … € und führt bei einer Kapitalertragsteuer von 15 % zu … € Kapitalertragsteuer und … € Solidaritätszuschlag (vgl. Tz. 6.4 und 6.6 des Prüfungsberichtes sowie Seite 3 der Klagebegründungsschrift, Blatt 43 d. A.). Die Beträge sind rechnerisch unstreitig.

18 Während die Betriebsprüfung hinsichtlich der von ihr angenommenen vGA im Zusammenhang mit den Konzessionsabgaben für die Sparte Wasser von einem Zufluss bei der Klägerin in den Jahren 2008 bis 2010, also jeweils im Folgejahr der tatsächlichen Konzessionszahlung, ausging, vertrat sie hinsichtlich der Konzessionszahlungen für die Sparte Strom die Auffassung, der Zufluss sei erst im Jahr 2013, also dem Jahr des Ablaufs des sechsjährigen Betrachtungszeitraums für das Jahr 2007, erfolgt. Hinsichtlich der Jahre 2008 und 2009 ging sie davon aus, die vGA stehe dem Grunde und der Höhe nach trotz des fehlenden Ablaufs des sechsjährigen Betrachtungszeitraums ebenfalls bereits fest, da selbst wesentliche Erhöhungen beim Spartenergebnis 2013 und 2014 nicht mehr dazu führen könnten, dass das Durchschnittsergebnis für die Jahre 2008 und 2009 zu einer Überschreitung des Mindestgewinns führe. Wegen der Einzelheiten wird auf Tz. 6.2 und 4.8 des Prüfungsberichtes verwiesen.

19 Der Beklagte erließ daraufhin unter dem 15. Januar 2014 den streitbefangenen Nachforderungsbescheid zur Kapitalertragsteuer und zugehörigem Solidaritätszuschlag für den Zeitraum 2013, mit dem die rechnerisch unstreitige Kapitalertragsteuer von … € zzgl. … € Solidaritätszuschlag, insgesamt … € für die in den Jahren 2007 bis 2009 erfolgten Konzessionszahlungen der Sparte Strom, soweit sie als vGA qualifiziert worden waren, von der Klägerin nachgefordert wurden. Die Begründung des Bescheides beschränkt sich auf einen Verweis auf den Prüfungsbericht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie des Bescheides (Blatt 16 d. A.), der neben der Festsetzung der hier allein streitigen Kapitalertragsteuer 2013 auch Nachforderungen für die Jahre 2008 bis 2010 beinhaltet, verwiesen. Bereits unter dem 4. März 2013 war nach Abschluss der Betriebsprüfung für die Vorjahre ein Nachforderungsbescheid zur Kapitalertragsteuer für die Jahre 2004 bis 2007 ergangen.

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