FG Köln zur steuerlichen Abzugsfähigkeit der Konzessionsabgabe - Seite 3
32 § 44 Abs. 6 Satz 2 EStG sei im Streitfall nicht einschlägig. Diese Regelung beziehe sich ausschließlich auf die in § 44 Abs. 6 Satz 1 EStG genannten Fälle des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. c EStG (Kapitalerträge eines nicht von der Körperschaftsteuer befreiten Betriebs gewerblicher Art). Ein solcher Sachverhalt liege im Streitfall nicht vor.
33 Hilfsweise vertrat und vertritt die Klägerin die Auffassung, der Bescheid über Kapitalertragsteuer 2013 müsse auch bei Ablehnung ihrer Auffassung, Ab- und Zufluss der vGA lägen im Jahr 2013, aufgehoben werden, weil dann als Zeitpunkte des Zuflusses nur die Jahre der tatsächlichen Zahlung der Konzessionsabgaben in Betracht kämen. Dann könnte nur Kapitalertragsteuer für 2007, 2008 und 2009 nachgefordert werden.
34 Soweit der Beklagte vortrage, es sei unerheblich, ob die Kapitalertragsteuer als eine solche des Jahres 2013 oder eine der Jahre 2007 bis 2009 bezeichnet werde, sei darauf hinzuweisen, dass durch den Leistungszeitpunkt der vGA auch bestimmt werde, welcher Steuersatz für die Bemessung der Kapitalertragsteuer maßgeblich sei. Eine konkrete Bestimmung des Leistungszeitpunktes sei daher auch unter diesem Aspekt zwingend vorzunehmen und nicht nur eine Frage der Jahresbezeichnung.
35 Das Gericht erteilte den Beteiligten im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2018 den Hinweis, dass der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung bei der Prüfung, ob eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung im Sinne der Rechtsprechung zur vGA vorliege, auf den konkreten Fremdvergleich unter Würdigung der Gesamtumstände abgestellt habe (Hinweis auf BFH-Urteil vom 6. April 2005 I R 15/04, BStBl II 2006, 196; vgl. dazu auch Gosch, KStG, 3. Aufl., 2015, § 8 KStG Rdnr. 940 m.w.N.). Er halte aber entsprechend der Rechtsprechung des BFH auch eine Orientierung an dem BMF-Schreiben insoweit für möglich, wie sich darin der Finanzverwaltung zugängliche Erfahrungen widerspiegelten, deren Berücksichtigung unter dem Gesichtspunkt des Betriebsvergleiches geboten erscheine (vgl. BFH-Urteile vom 9. Dezember 2010 I R 28/09, BFH/NV 2011, 850 und vom 31. Januar 2012 I R 1/11, BFH/NV 2012, 877). Eine an dem BMF-Schreiben orientierte Fremdvergleichsbetrachtung setze aber voraus, dass beide Verfahrensbeteiligten – wie im gesamten außergerichtlichen und gerichtlichen Verfahren – weiterhin die dem BMF-Schreiben zugrundeliegenden tatsächlichen Annahmen als zutreffend akzeptierten.
36 Daraufhin hat die Klägerin die Vertagung der Sache beantragt und in der Folgezeit die Begründung ihrer Klage umgestellt. Sie vertritt nunmehr vorrangig die Auffassung, es lägen bereits keine vGA vor. Die von ihr gezahlten Konzessionsabgaben seien nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst, sondern entsprächen in der Gestaltung wie in der Höhe fremdüblichen Zahlungen. Auch Drittanbieter hätten vergleichbare Abgaben an die Stadt K leisten müssen.
37 Im Streitfall sei der von dem BMF-Schreiben geforderte Mindestgewinn nicht dazu geeignet, die Fremdüblichkeit der Konzessionsabgaben festzustellen. Das BMF-Schreiben beruhe insoweit auf einer überholten Rechtslage, nämlich der Anordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände des Reichskommissars für die Preisbildung und der dazu ergangenen Ausführungsanordnung aus den Jahren 1941 und 1943 – KAE –, die zumindest hinsichtlich der Stromsparte im Jahr 1992 durch die Konzessionsabgabenverordnung – KAV – abgelöst worden sei. Während nach der KAE (§§ 2 und 5) die Konzessionsabgaben bestimmte Prozentsätze der Roheinnahmen nicht überschreiten durften und gekürzt werden mussten, wenn durch die Abführung eine ordnungsgemäße Weiterführung des Versorgungsunternehmens gefährdet wurde (Mindestgewinn), enthalte die KAV betragsmäßige Höchstbeträge und keinerlei Regelungen über Mindestgewinne.
38 Die nach der KAV zulässigen Höchstbeträge der Konzessionsabgaben Strom würden grundsätzlich von den Gemeinden verlangt und von den Versorgungsunternehmen gezahlt. Dies entspreche auch der Annahme des Verordnungsgebers, der in § 4 Abs. 2 KAV für den Fall der Vereinbarung niedrigerer Konzessionsabgaben als der Höchstbeträge nach § 2 KAV vorschreibe, dass dieser PreisPreisvorteil an die Kunden weitergegeben werden müsse.
39 Neben der veränderten Gesetzeslage sei die Liberalisierung des Energiemarktes zu beachten, was unter anderem zu einem erhöhten Wettbewerb um Stromund Gaskonzessionen geführt habe.
40 Die Fremdüblichkeit der im Streitfall vereinbarten höchstmöglichen Konzessionsabgabe von 1,59 Cent je Kilowattstunde – kWh – ergebe sich im Streitfall auch daraus, dass alle anderen Anbieter, deren Strom in K durchgeleitet würden, ebenfalls den Höchstbetrag an die Gemeinde K zahlen müssten.
41 Aus den allgemeinen Veröffentlichungen von Konzessionsabgaben überregionaler Anbieter ergebe sich ebenfalls, dass grundsätzlich der zulässige Höchstbetrag als Konzessionsabgabe gezahlt werden müsse.
42 Insoweit legt die Klägerin diverse Beweismittel zur Fremdüblichkeit der nach der KAV zulässigen Höchstbeträge für Konzessionen vor. Der Auszug des Preisblattes zu den Konzessionsabgaben der S GmbH weist für die Stadt K eine Konzessionsabgabe von 1,59 Cent/kWh aus (Blatt 132 d. A.). Das Preisblatt der X GmbH (T-Konzern) weist auf ca. 25 Seiten durchgängig die zulässigen Höchstkonzessionen von 1,32, 1,59 und 1,99 Cent/kWh für ca. 1.400 Gemeinden bis zu 25.000, 100.000 und 500.000 Einwohnern im Einzugsbereich des Anbieters aus. Der Höchstbetrag für Gemeinden mit bis zu 25.000 Einwohnern wird in keinem Fall unterschritten (Blatt 133 bis 146 d. A.). Ein Auszug aus dem Konzessionsvertrag zwischen der T1 mbH sowie der Stadt und den Stadtwerken L aus dem Jahr 1993 weist einen Konzessionsbetrag von 3,12 Pfennig/kWh, den zu diesem Zeitpunkt vorgegebenen Höchstbetrag der Konzessionsabgabe, aus (Blatt 148 d. A.).
43 In einer eidesstattlichen Versicherung bestätigt der Bürgermeister der Stadt K, dass diese in allen gültigen Konzessionsverträgen den gesetzlich zulässigen Höchstbetrag gemäß § 2 Abs. 2 KAV vereinbart habe (Blatt 194 d. A.).
44 Zum Nachweis der Vergleichbarkeit der Konditionen im Übrigen liegen der Konzessionsvertrag der Klägerin mit der Stadt K vom 22. März 2002 (Blatt 149 bis 154 d. A.), ein Auszug aus dem Konzessionsvertrag der Stadtwerke U GmbH mit der Stadt U (Blatt 155 bis 156 d. A.), der Konzessionsvertrag der Stadtwerke M GmbH mit der Stadt M (Blatt 157 bis 165 d. A.), Konzessionsverträge der Stadtwerke O GmbH mit der Ortsgemeinde N und der Stadt O (Blatt 166 bis 171 und 172 bis 182 d. A.) sowie ein Mustervertrag der Versorgungsunternehmen der V-Gruppe (Blatt 183 bis 191 d. A.) vor.
45 Nach Überzeugung der Klägerin beweisen die vorgelegten Unterlagen, dass die streitgegenständlichen Vereinbarungen zwischen ihr und der Stadt K hinsichtlich der Konditionen genauso auch von anderen ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleitern getroffen worden wären. Die Vereinbarung der höchst zulässigen Konzessionsabgabe beruhe nicht auf dem Gesellschaftsverhältnis, sondern entspreche einem fremdüblichen Rechtsgeschäft.
46 Ein weiteres Indiz gegen die Annahme einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung ergebe sich aus den Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes – EnWG – für die Vergabe von Konzessionen. Nach § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG könne eine Gemeinde den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze der KAV bzw. des § 48 Abs. 2 EnWG verweigere.
47 Da die Vergabeverfahren vom Diskriminierungsverbot und dem Gleichbehandlungsgebot sowie der Verpflichtung zur Transparenz gekennzeichnet seien, müsse die Forderung nach einer bestimmten Höhe der Konzessionsabgabe bereits vor Vergabe der Konzession im Rahmen der Ausschreibung für alle potentiellen Bewerber gleichermaßen vorgegeben sein. Eine spätere Forderung der Höchstbeträge sei unzulässig. Daher müssten die Höchstbeträge als marktkonform anerkannt werden.
48 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags bezüglich des Fehlens einer vGA dem Grunde nach wird auf den Schriftsatz vom 23. März 2018 mit allen Anlagen verwiesen (Blatt 121 bis 191 d. A.).
49 Neben diesem geänderten Vorbringen hält die Klägerin hilfsweise an den weiteren im Verlaufe des Verfahrens vorgetragenen Begründungen für die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Kapitalertragsteuerbescheides fest.
50 Die Klägerin beantragt,
51 den Nachforderungsbescheid über die Festsetzung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer 2013 vom 15. Januar 2014 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 31. März 2015 aufzuheben,
52 hilfsweise, die Revision zuzulassen.
53 Der Beklagte beantragt,
54 die Klage abzuweisen
55 hilfsweise, die Revision zuzulassen.
56 Er verweist zur Begründung auf die Einspruchsentscheidung sowie eine im Klageverfahren vorgelegte Stellungnahme des Prüfungsfinanzamtes vom 30. Juli 2015 (Blatt 51-53 d. A.).
57 In der Stellungnahme führt das Prüfungsfinanzamt unter Bezugnahme auf die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften und Verwaltungsanweisungen aus, die Kapitalertragsteuer sei nach der Rechtsprechung des BFH sachverhaltsund nicht zeitraumbezogen ausgestaltet. Der die Kapitalertragsteuer auslösende Sachverhalt werde im Streitfall mit der Feststellung des Jahresabschlusses 2012 der Klägerin und der sich daraus ableitenden steuerlichen Umqualifizierung der in den Jahren 2007 bis 2009 erfolgten Zuflüsse der Konzessionsabgaben in vGA bewirkt. Ob die im Jahr 2013 entstandene Kapitalertragsteuerschuld als Kapitalertragsteuer 2013 oder als Kapitalertragsteuer 2007 bis 2009 bezeichnet werde, sei nachrangig. Verjährung sei im Jahr 2015 noch nicht eingetreten.
58 Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage sei nicht das zum 31. Dezember 2012 festgestellte Einlagekonto relevant, sondern z.B. das zum 31. Dezember 2006 festgestellte Einlagekonto für die im Jahr 2013 quasi wie durch ein rückwirkendes Ereignis in vGA umqualifizierte Konzessionsabgabe des Jahres 2007. Insofern verbiete sich jedoch die Verwendung des Einlagekontos in allen Jahren, da zunächst keine Steuerbescheinigungen erstellt worden seien.
59 Auch nach Umstellung der Klagebegründung sieht der Beklagte keine Gründe von der im Außenprüfungsbericht vertretenen Rechtsauffassung abzuweichen. Das BMF-Schreiben vom 9. Februar 1998 sei weiterhin anzuwenden. Dem stehe das BFH-Urteil vom 6. April 2005 (I R 15/04, BStBl II 2006, 196) nicht entgegen. Die Entscheidung sei unter Geltung des vorangegangenen BMF-Schreibens vom 30. März 1994 (BStBl I 1994, 264) ergangen, das noch keine Regelung zur Berücksichtigung des sechsjährigen Überprüfungszeitraums beinhaltet habe.
Aus den Gründen
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