Die Bestimmung des §15 Abs. 9 StromStV - Seite 2
In § 3 …G werden als Unternehmen der Genossenschaft Planung, Bau Betrieb und Unterhaltung der für die Aufgabenerledigung notwendigen Anlagen sowie alle sonstigen für die Durchführung der Aufgaben erforderlichen Ermittlungen und Arbeiten genannt.
Die ihr nach dem …G zugewiesenen Aufgaben wies die Klägerin folgenden Abschnitten und Unterklassen der vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen Klassifikation der Wirtschaftszweige, Ausgabe 2003 (WZ 2003) zu:
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 …G F 45.24.0, 45.11.2
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 …G F 45.24.0
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 …G F 45.24.0, 45.11.2
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 …G F 45.24.0, 45.11.2
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 …G F 45.24.0
§ 2 Abs. 1 Nr. 6 …G E 41.00.2, 45.24.0, 45.11.2
§ 2 Abs. 1 Nr. 7 …G O 90.01.1, 90.01.2, E 40.11.1
§ 2 Abs. 1 Nr. 8 …G O 90.02.1
§ 2 Abs. 1 Nr. 9 …G keine Zuordnung möglich
§ 2 Abs. 1 Nr. 10 …G F 45.24.0, K
Die Beiträge für den Bereich Planung und Bau in Form kalkulatorischer Zinsen und Tilgung ordnete die Klägerin vollständig dem Anschnitt F zu, und zwar unabhängig davon, ob den Beiträgen Baumaßnahmen im Bereich Entwässerung, Wasserversorgung oder Abwasserentsorgung zu Grunde lagen, weil die durchgeführten Arbeiten zur Bildung von Anlagevermögen beigetragen hatten.
Die Arbeiten wurden grundsätzlich von Erfüllungsgehilfen erledigt. Die Klägerin betrachtete sich als Bauherrin und erbrachte wesentliche Teile der Ingenieurleistungen wie Planung und Bauleitung selbst. Ca. 10 % des jährlichen Investitionsvolumens wurden durch Eigenleistungen erbracht, der Rest durch Fremdfirmen.
Am 08.12.2014 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Entlastung von der Stromsteuer nach § 9b StromStG für das Kalenderjahr 2013 in Höhe von 183.314,71 Euro abzüglich des Selbstbehalts nach § 9b Abs. 2 StromStG von 250 Euro. Den Strom hatte sie ausschließlich selbst verbraucht.
In ihrer zugleich eingereichten Beschreibung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten für 2012 bestimmte sie den Schwerpunkt ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten anhand des mit den einzelnen Tätigkeiten erzielten Umsatzes. Danach ergaben sich folgende Werte:
| Tätigkeit | Abschnitt der WZ 2003 | Umsatz | Anteil |
| Unterhaltung von Fließgewässern | A | 4.679.849 Euro | 7,94 % |
| Beschaffung und Bereitstellung von Wasser | E | 836.077 Euro | 1,42 % |
| Wasserbau und Bautätigkeit | F | 29.876.845 Euro | 50,66 % |
| Abwasserreinigung, Beseitigung von Umweltverschmutzungen | 0 | 23.472.548 Euro | 39,80 % |
| Sonstige Dienstleistungen im Abschnitt K | K | 912.393 Euro | 1,55 % |
| Nicht zugeordnete Kostenbereiche | 805.735 Euro | -1,37 % |
Mit Bescheid vom 21.05.2015 setzte der Beklagte die Entlastung auf 114.759,64 Euro fest und führte dazu aus, zum 01.08.2013 sei § 15 Abs. 9 der Verordnung zur Durchführung des Stromsteuergesetzes (Stromsteuer-Durchführungsverordnung – StromStV) in Kraft getreten. Danach gelte, wenn in den Erläuterungen zur Abteilung 45 WZ 2003 bestimmt werde, dass Arbeiten im Baugewerbe auch durch Subunternehmen erbracht werden dürften, dies nicht, wenn die Arbeiten für das zuzuordnende Unternehmen Investitionen darstellten. Da auf Grund der Beschreibung der wirtschaftlichen Tätigkeiten der Klägerin noch offen sei, ob die Umsätze, die sie dem Abschnitt F (Baugewerbe) zuordne, durch Subunternehmen ausgeführt worden seien und ob sie für die Klägerin Investitionen seien, werde ihr Antrag für die Zeit vom 01.08. bis zum 31.12.2013 abgelehnt. Deshalb sei er nur noch von einer Verbrauchsmenge von 22.419,033 MWh ausgegangen.
Zur Begründung ihres fristgerecht eingelegten Einspruchs trug die Klägerin vor, die Umsätze, die sie 2012 dem Abschnitt F zugeordnet habe, hätten sich zum überwiegenden Teil aus Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen ergeben, denen Bautätigkeiten aus den Jahren von 2012 zu Grunde gelegen hätten. Daher sei ihr eine Zuordnung von Bautätigkeiten, die durch Subunternehmer ausgeführt worden seien und die zu Investitionen geführt hätten, nicht möglich. Grundsätzlich seien 2012 und in den Vorjahren 90 % der Bautätigkeit durch Subunternehmen und 10 % der Bautätigkeit von eigenen Mitarbeitern ausgeführt worden.
Hierauf komme es aber nicht an, da § 15 Abs. 9 StromStV nichtig sei, denn die Vorschrift überschreite Inhalt, Zweck und Ausmaß ihrer Ermächtigungsgrundlage in § 11 Satz 1 Nr. 4 StromStG. Mittels einer Rechtsverordnung dürften die Intention des Gesetzgebers und dessen Wertentscheidungen nicht unterlaufen werden. Mit der Vorläufervorschrift zu § 11 Satz 1 Nr. 4 StromStG, § 11 Nr. 2 2. Halbsatz StromStG in seiner ursprünglichen Fassung, habe es der Gesetzgeber für nötig erachtet, auf Grund erster Anwendungserfahrungen die Zuordnung eines Unternehmens zu einem Abschnitt der WZ 2003 regeln zu können (BT-Drs. 14/1524 S.11). Insoweit sei es um eine einheitliche Rechtsanwendung gegangen, die Rechtsklarheit habe schaffen sollen, zumal die WZ 2003 insoweit keine Verfahrensvorschriften enthalten habe. § 15 StromStV enthalte insoweit ergänzende Verfahrensregelungen.
§§ 11 Satz 1 Nr. 4 StromStG ermächtige aber nicht zur Änderung der Regelungen des StromStG. Dies aber sei mit § 15 Abs. 9 StromStV geschehen. Zwar führe der Verordnungsentwurf zur Begründung dieser Vorschrift aus, dass die statistische Zuordnung klarstellend in die StromStV aufgenommen werde. Tatsächlich aber habe es eine derartige Zuordnungspraxis nicht gegeben. Zudem sei eine Klarstellung, die sich nicht am geltenden Recht orientiere, nicht möglich, da § 2 Nr. 2a und 3 StromStG die von § 15 Abs. 9 StromStV vorgegebene Klassifizierung nicht zulasse. Insoweit werde auf die Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 16.04.2013, VII R 7/11 und Senatsurteil vom 21.01.2015, 4 K 1956/13 VSt) hingewiesen. Vielmehr enthalte § 15 Abs. 9 StromStV eine Änderung des Begriffs des Unternehmens des Produzierenden Gewerbes, die im hier interessierenden Zusammenhang von der WZ 2003 bestimmt werde. Durch eine Rechtsverordnung könne angesichts dieser Gesetzeslage nichts Abweichendes geregelt werden. Insoweit werde auch auf das Urteil des VG Frankfurt vom 11.11.2014, 5 K 4156/13 F hingewiesen.